Diferencias conceptuales entre «fuera de ordenación» y «asimilado a fuera de ordenación» en la Ley del Suelo Andaluza

Las edificaciones fuera de ordenación y las asimiladas a fuera de ordenación presentan una serie de diferencias en su regulación por la Ley 7/2021, de 1 de diciembre, de impulso para la sostenibilidad del territorio de Andalucía (LISTA) y su Reglamento de desarrollo (RLISTA).

Así, una edificación será declarada como fuera de ordenación cuando, habiendo sido construida de forma legal, es decir, de acuerdo con el ordenamiento urbanístico vigente a la fecha de su construcción, se produce una posterior entrada en vigor de un nuevo instrumento de ordenación urbanística con el que ya no resulta conforme (artículo 84.2.a) de la LISTA). En otras palabras, estas edificaciones adolecen de una ilegalidad sobrevenida por la nueva normativa urbanística aplicable.

Dentro de las edificaciones fuera de ordenación deben distinguirse dos tipos:

• Aquellas totalmente incompatibles con la nueva ordenación (por ejemplo, afectan a suelos dotacionales), a las que resultará de aplicación el régimen previsto para las edificaciones fuera de ordenación.
• Aquellas parcialmente incompatibles con la nueva regulación: será el instrumento aprobado el que determinará su régimen jurídico, previendo la LISTA dos reglas supletorias en caso de omisión de este régimen jurídico por el instrumento en cuestión (artículo 84.3.c) LISTA).
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Por su parte, se considera que una edificación se encuentra en situación de asimilado a fuera de ordenación (AFO), cuando habiéndose ejecutado contraviniendo la normativa urbanística, haya transcurrido el plazo de seis años previsto en el artículo 153.1 LISTA, de forma que no sea viable jurídicamente la adopción de medidas de protección de la legalidad urbanística ni de restablecimiento del orden jurídico perturbado (artículo 173.1 LISTA). La situación de AFO debe ser declarada expresamente por el Ayuntamiento previa la tramitación del correspondiente procedimiento.

En este sentido, es importante señalar que la declaración como AFO no supone una legalización de la edificación(artículo 174.2 LISTA), aunque en las mismas “ podrán autorizarse, a través de las correspondientes licencias, los cambios de uso que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística y las obras de conservación y reforma, incluidas las de consolidación que no impliquen un incremento de la ocupación ni del volumen edificado, salvo que ello resulte necesario para la ejecución de elementos auxiliares exigidos por la normativa sectorial que resulte de aplicación ” (artículo 174.7 LISTA).

Sobre este tema destacamos la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2022, dictada en el Recurso nº 110/2022 (también STS de 17 de enero de 2024 -Rec. 3642/2022-), en cuyas conclusiones se resume el régimen jurídico al que se someten las edificaciones declaradas AFO, así como las obras que son autorizables en las mismas, en los siguientes términos:

“ Por tanto, de cuanto queda dicho se desprende que el transcurso del plazo previsto en la normativa para el ejercicio de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística sobre obras sin licencia o contrarias al planeamiento:

(i) Tiene como efecto el impedir a la Administración la adopción de medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística, pero no otorga al propietario de las mismas otras facultades que las inherentes al mantenimiento de la situación cread a (asimilable a la situación de fuera de ordenación), esto es, la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el plan para la zona de que se trata;

(ii) Sólo serán autorizables las pequeñas reparaciones que exigieren la higiene, el ornato, la conservación del inmueble y las obras tendentes al mantenimiento de las condiciones de seguridad , no resultando posibles obras de consolidación, aumento de volumen, modernización o incremento de su valor de expropiación.

(iii) La realización de obras no autorizables en edificios asimilados a la situación de fuera de ordenación supone un claro incumplimiento del régimen jurídico que se les otorga a estos y, evidentemente, la ilegalidad de las nuevas obras acometidas, que resultarán perseguibles mediante las potestades de disciplina urbanística de las que gozan las Administraciones competentes (…)”.

Así, conforme a esta Sentencia, las obras ilegales que se lleven a cabo en una edificación declarada AFO previamente, pueden ser objeto tanto de un procedimiento sancionador como de un procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística.